A Norma Jurídica em Kelsen

Escrito por Vinícius Marques Boeira em 03/03/2008 às 12:46

De acordo com Hans Kelsen, a teoria da norma jurídica tem fundamento na diferença entre o ser e o dever, de outro modo, na existência prática, no mundo físico, sujeito às leis do mundo social, do mundo dos homens, da causalidade, às leis do espírito, que sendo leis que se destinam a um fim, podem ser traduzidas em normas. Mas, devemos atentar para a diferença fulcral existente entre a lei natural e a norma, que consiste em que a lei natural tem seu limite no declarar as relações postas, e, dessa forma, não produz qualquer efeito; já a segunda, a norma, diferentemente, tem como função modificar o estado das coisas, pelos efeitos que produz, isso quando produz.A Norma Jurídica em Kelsen De acordo com Hans Kelsen, a teoria da norma jurídica tem fundamento na diferença entre o ser e o dever, de outro modo, na existência prática, no mundo físico, sujeito às leis do mundo social, do mundo dos homens, da causalidade, às leis do espírito, que sendo leis que se destinam a um fim, podem ser traduzidas em normas. Mas, devemos atentar para a diferença fulcral existente entre a lei natural e a norma, que consiste em que a lei natural tem seu limite no declarar as relações postas, e, dessa forma, não produz qualquer efeito; já a segunda, a norma, diferentemente, tem como função modificar o estado das coisas, pelos efeitos que produz, isso quando produz. Assim, usando este ponto como ponto de partida, deduz-se que a norma jurídica se vale para atos futuros, pois se considerarmos a norma sob o ponto de vista do fim e do efeito, elas tendem a fomentar o nascimento de determinadas atitudes, e os sujeitos a que se destinam devem optar por agir de acordo com elas ou em desacordo.. Desta forma, entende-se que as normas devem anteceder os atos que lhes dão conteúdo. A partir da análise acima, não podemos incorrer no erro de confundir a validade da norma com a sua eficácia. Kelsen afirmou: “A afirmação de que uma norma é válida e a afirmação de que é eficaz são, é verdade, duas afirmações diferentes.”[1] É fundamental que tenhamos a concepção de que a norma jurídica é um fato psíquico e pode transformar-se em eficaz somente no futuro, tendo em mente que essa idéia deve nascer, tornar-se existente antes da conduta, pois a causa sempre tem que vir antes do efeito. Apesar de que a norma pode vir depois da conduta, se se referir a conduta passada. Isto visto da seguinte forma, o presente não existe, já passou, então, passado e futuro dizem respeito a um determinado momento. Esse debate acerca da validade da norma jurídica, e de sua pertinência é um questionamento bastante antigo, tendo tomado o tempo de diversos doutrinadores, mas, acredito que podemos traduzir da seguinte maneira: O debate sobre a validade da norma jurídica não leva a lugar muito distante pois se a norma é válida devemos obedecer-lha, ou seremos submetidos a sanção prevista, na subsunção feita pelo magistrado no caso concreto. Não pretendo neste momento, neste trabalho acadêmico aprofundar a temática acerca da norma jurídica nos aspetos de validade, eficácia, estrutura e conteúdo. Apenas queremos fazer uma reflexão sobre o ponto da sanção como fundamento da norma jurídica, a questão da norma primária e da norma secundária, nas visões de Kelsen. Desejamos que neste estudo possamos contribuir para o entendimento de várias idéias pertinentes às normas, por analisar a norma jurídica em confronto com a sanção que a mesma prescreve, que consideramos seu elemento essencial. Já afirmamos que o conceito de norma jurídica envolve a análise de vários temas relacionados. Entretanto, o âmago desta questão está centrado num elemento específico, que é o fundamento de validade da norma jurídica. Na visão kelseniana a validade é o próprio modo de existência particular das normas. De outro modo, a norma só tem vaidade se emanada de um ato legítimo de autoridade competente, e não tendo sido revogada por ela mesma ou por outra autoridade com competência para tal. Este ato representa a condição sine qua nom para a sua validade, mas não o seu fundamento de existência. O fundamento de uma norma jurídica está inserido em outra norma jurídica, que Kelsen denominou norma fundamental. Então, a validade não é nada além que o nome da relação criada entre as normas jurídicas de um determinado sistema. Por validade se entende uma propriedade das relações entre as normas jurídicas, que não depende do sujeito ou da sua ligação a um comportamento prescrito pela norma. Sob este ponto de análise é viável deduzir-se que a validade da norma independe da sua aplicação e da ainda existência de seu criador. A norma fundamental, segundo Kelsen, tem uma carga hipotética, pois suposta a sua validade, temos que o sistema que ela suporta também é válido. Assim, se estrutura a chamada soberania da ordem jurídica de um Estado, expressa pela unidade e pela validade do sistema escalonado de normas com o qual o próprio Estado se mistura e se confunde. Mas, neste momento chegamos a uma encruzilhada, pois se a norma fundamental é um pressuposto, não se pode falar em problema de seu fundamento. Segundo as teorias positivistas existe uma separação entre o Direito e a moral, que não permitem que sejam incluídas no conceito de Direito qualquer elemento de moral. Portanto, para se estabelecer o conceito positivista de Direito necessitamos de apenas dois fatores, que são a legalidade, em conformidade com o sistema legal vigente e a eficácia social. O Direito, segundo Hans Kelsen, é uma ordem normativa coercitiva, e sua validade está baseada na norma fundamental anterior e pressuposta. Na obra Teoria Pura do Direito Kelsen coloca seus argumentos com base em uma exigência metódica fundamental, com base em um argumento lógico-transcedental. Mesmo que a relação entre os dois fenômenos esteja expresso no âmbito do Direito por meio da norma jurídica. Do mesmo modo que com a ajuda da lei natural um efeito é atribuído a uma causa, com o auxílio da norma jurídica uma conseqüência é atribuída à sua condição. Ainda de acordo com as afirmações de Kelsen, a diferença existente entre as ciências causais e as ciências normativas é essencialmente, em última análise, a diferença entre princípios peculiares de conhecimento que estas aplicam respectivamente. São elas: o princípio da causalidade e, o princípio da imputação, cujo fim e objeto é a descrição das normas e as relações que elas estabelecem. Mas, fundamental é fazer a diferenciação entre elas, pois o princípio da imputação leva a um fim e o da causalidade não. As ciências causas tem com objetivo explicar os fatos que são objeto de seu estudo, ou melhor, os acontecimentos que provém da natureza, fazendo uso do princípio da causalidade. Já as ciências normativas que tem como objeto e finalidade descrever as normas jurídicas e as relações sociais que são estabelecidas por elas, de acordo com o raciocínio kelseniano, fazem uso do princípio da imputação, o que permite relacionar os fatos humanos regulados pelas normas em consonância com um método análogo, mas essencialmente diferente da causalidade. Esses princípios se estruturam de maneira lógica sob a forma de juízos hipotéticos, permitindo, assim, criar a relação entre uma condição e uma conseqüência, de maneira racional, como por exemplo, na natureza se uma coisa ocorre a outra também ocorrerá, se um fato é, outro também será. Na regra de Direito é diferente, se uma coisa ocorre, a outra coisa deverá ocorrer. Se a norma descreve uma situação hipotética onde o sujeito que pratica determinado ato, deverá lhe ocorrer uma sanção. Segundo Kelsen, as normas jurídicas prescrevem deveres jurídicos e, determinam, também, mesmo que por derivada, faculdades. Entretanto, os deveres da grande parte, ou mesmo a maioria, dos sujeitos não são expressos por normas, apesar de estarem efetivamente prescritos por elas. Dessa forma, o que podemos concluir da teoria de Kelsen é que a norma primária considera apenas duas situações de fato relacionadas com a conduta do sujeito regulada, que são um fato anterior, que dizemos ilícito, e um fato posterior ou conseqüente que é a coação, ou a sanção imputável ao sujeito que pratica a ilicitude. Quando trata da ordem social, Hans Kelsen dá ênfase a possibilidade de prescrição de determinada conduta do sujeito, independente da vinculação às conseqüências do dever ser, do que está prescrito como dever de conduta, ou não.Destaca, ainda, que é viável tal prescrição ao mesmo tempo que à vinculação de uma vantagem, se cumprida a prescrição, ou de uma desvantagem, se descumprida, ou melhor, se contrária ao que estava prescrito na norma. De acordo com o princípio retributivo, na primeira situação temos uma recompensa, ou prêmio, no segundo um castigo, ou uma sanção, uma pena. O ordenamento jurídico como ordenamento social que é, descreve certa conduta pelo fato de estar ligada a conduta oposta um castigo. O ordenamento jurídico prescreve um dever-ser e, dessa maneira, assim que constatada a conduta, segue-se a sanção. Portanto, se entende que a conduta que determina a sanção é que é a proibida, ao mesmo tempo em que a conduta oposta é a correta. Como exemplo, podemos utilizar o artigo 121, do Código Penal, que prescreve ”matar alguém: pena - reclusão de seis a vinte anos”, ou seja, a conduta que se deseja é a de não matar, e não a de matar. Segundo este raciocínio é crível concluir que a sanção está contida na concepção kelseniana de norma e não é possível separá-las, pois o Direito que se afirma como ordem coativa, é distinta das demais possibilidades de aplicação pela força, ou melhor, contra a vontade do sujeito. Já as normas primárias, segundo Kelsen, são as que prescrevem sanções diante de uma possível ilicitude, e as secundárias são aquelas que determinam a conduta aceita, a lícita, e são consideradas como conceitos auxiliares do Direito. A norma, como duplo juízo hipotético, norma primária e norma secundária, com destaque para a sanção, que é considerada elemento central e específico da norma, aparece na obra Teoria Pura do Direito, de Kelsen. Segundo este raciocínio, a norma primária é aquela que impõe uma determinada sanção para conduta ilícita do sujeito, e a norma secundária é a que, por derivada, esclarece, especifica e explicita o conteúdo da primeira. Mas, fica claro que somente a norma primária possui conteúdo ontológico autêntico, pois elas têm hierarquias diferentes. Então, podemos dizer que a norma primária é a verdadeira norma. Sob outro ângulo de estudo das normas primárias e secundarias podemos dizer que, para entender a noção de obrigação é indispensável entender a noção de regra, pois dizer que um sujeito tem uma a obrigação jurídica é a mesma coisa que dizer que existe uma norma que prevê uma obrigação e que o caso desse sujeito está dentro do campo de aplicação da mesma norma. Desta feita, deduzimos que ficam estabelecidas duas diferenças fundamentais entre regras primárias e secundárias e entre pontos de vista internos e externos das regras. As regras primárias prescrevem ações comissivas ou omissivas aos sujeitos, que podemos chamar de deveres positivos e deveres negativos. Já, as regras secundárias determinam poderes aos sujeitos, tanto entes públicos como privados, para criar, mudar, extinguir ou definir os efeitos das regras ditas primárias. A diferenciação entre ambas é fundamental, por que essa nova concepção de regras primárias e secundárias é o fundamento da doutrina kelseniana acerca da regra de reconhecimento. No tocante a norma secundária, Kelsen desenvolve a teoria de que elas somente servem para explicar, explicitar e descrever o que está estabelecido na norma primária. Pois, como já referimos acima, a norma secundária diz respeito a conduta lícita do sujeito e, sua existência só se justifica em função da norma primária, e, portanto, estão em níveis hierárquicos diferentes. Mas, a visão de Kelsen é contraposta por Hart na teoria da norma secundária, pois esse doutrinador cria três tipos de normas secundárias, que são as regras de mudança, as regras de adjudicação e as regras de reconhecimento. As regras secundárias, como já dissemos, apenas dão poderes aos particulares ou às autoridades para criar, modificar, extinguir ou descrever os efeitos das regras primárias. O autor também afirma que podem ser extraídas regras primárias das regras secundárias, como de fato acontece com as leis e as sentenças judiciais. Essas regras foram denominadas regras de mudança, porque possibilitam aos particulares e aos legisladores criar regras primárias. As regras de adjudicação são as normas que dispõe sobre o exercício da função jurisdicional, e por fim, o terceiro tipo de regra secundária é a denominada regra de reconhecimento, que identifica o Direito vigente em na sociedade em questão, independente da moral. O ordenamento jurídico, segundo Kelsen, prescreve um dever-ser, que uma vez contrariado, oferece uma sanção compreendida por uma benesse, ou por um castigo, representada por uma pena. A norma jurídica chamada de norma primária traz a sanção, enquanto que a norma denominada secundária prescreve a conduta esperada. Conclusão No entendimento de Hans Kelsen, a norma jurídica é acima de tudo uma norma que impões uma sanção para uma conduta considerada ilícita. O conteúdo essencial da norma, podemos afirmar, em sua concepção, está na sanção. Entretanto, devemos atentar que a sanção deve ser aplicada ao sujeito que pratica o ato ilícito dentre de uma determinada medida e proporção, e que quem irá estabelecer estes paradigmas será o ordenamento jurídico vigente, de onde provém a norma. Vale lembrar que a aplicação de uma sanção pode exigir o uso da força e que este mesmo ordenamento deve prever o fato e como essa força deve ser utilizada, em que momentos e em quais condições. Assim, a idéia de ordem jurídica nos leva à idéia de poder coercitivo, próprio do Estado, até porque Kelsen identifica o Direito com o Estado. Os estudos de Kelsen revelam seu pensamento sobre a questão da sanção de forma clara e cristalina e, imutável: A norma primária e a norma secundária criam a base de todo o denominado pela norma jurídica, onde a norma primária estabelece a sanção e, a norma secundária, a conduta.   Bibliografia ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2004. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8. ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992. ______, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1994. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 4. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2005. _______, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed., 5 tir., São Paulo: Martins Fontes, 2003.


[1] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo, Marins Fontes: 2005. pg 58.

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